La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el pedido de una mujer para realizar un tratamiento de fertilización asistida con material genético de su esposo, fallecido el 17 de septiembre de 2020. Antes de la muerte del marido, no se había realizado la fertilización, es decir que no se conservaban los embriones, sino que solamente se había preservado material genético con miras a un posible futuro tratamiento. Sin embargo, la Corte entendió que no correspondía autorizar y justificó su decisión, entre otros argumentos, en que “la voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento”. El fallo puntualiza: “No hay un derecho del gameto o del embrión al implante”.

La pareja se había casado el 5 de noviembre de 2003. Según relató la mujer ante la Justicia, con su marido tenían como proyecto común formar una familia. Por esa razón, en 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre fecundación asistida para el inicio del tratamiento. Ya en febrero de 2013, según se detalla en la causa, su esposo le había otorgado un poder general amplio, mediante escritura pública, de administración y disposición que contemplaba “la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente”.

Por esa razón, la mujer estimó que ese poder la autorizaba a “intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento”, se lee en el expediente.

Según afirmó la mujer, su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años. Y apuntó que la voluntad de su marido permaneció inalterada hasta el momento de su muerte. También aseguró que no persigue interés económico alguno sino que solo a “la voluntad de ser madre”. El tratamiento que quiere realizar se llama “programa de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) con material genético de su cónyuge”.

La mujer argumentó que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de una clínica de fertilidad de Barrio Norte y que esa institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.

En primera instancia se denegó la autorización judicial para utilizar el material genético crioconservado en un tratamiento de fertilización asistida post mortem.

La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó esa sentencia. Allí señaló que resultan aplicables al caso los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establecen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.

El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, con el voto de Carlos Rosenkrantz y Juan Carlos Maqueda, un voto concurrente de Horacio Rosatti y otro de Ricardo Lorenzetti, declaró mal concedido el recurso extraordinario por falta de fundación autónoma.

En su voto, Rosatti analizó si en la utilización del material genético involucrado está en juego la vida de una persona o de terceros y si existe normativa que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte. Sobre el primer interrogante, la respuesta fue negativa. “El gameto, considerado aisladamente, no constituye una persona física protegida por el orden jurídico como tal. Su disponibilidad, por tanto, no pone en riesgo una vida que no existe, porque no se la ha generado aun, ni tampoco la de quien los ha producido porque, en este caso, ya ha fallecido”, dijo.

Sobre el segundo punto, señaló que el artículo 560 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que es necesario el consentimiento de los titulares de los gametos, masculino y femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida. “Cuando se afirma que ‘el consentimiento debe renovarse cada vez que…’, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior”, dijo.

Lorenzetti, en otro voto concurrente, abordó los artículos del Código Civil y Comercial invocados en la sentencia de Cámara y concluyó que “los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Además, dijo, “el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (...) razón por la cual no cabe presumir un sentimiento realizado post mortem”. En tal sentido, agregó que “la voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento” y, en tal sentido, “no hay un derecho del gameto o del embrión al implante”.

La falta de leyes específicas sobre la fertilización post mortem puntualmente y sobre el destino del material genético, ya sea embriones u óvulos y espermatozoides es una deuda de la legislación argentina, ya que el Código Civil y Comercial se refiere en términos generales, apuntan los especialistas.

“La fertilización post mortem es una técnica por la cual se podrían transferir gametos o embriones criopreservados a la pareja mediando el consentimiento informado luego de la muerte de uno de los cónyuges. Es una tecnología muy controvertida, muy discutida a nivel mundial, en la cual hay controversia y aún en la Argentina no hay una legislación específica. Se hace algunos casos por autorización judicial”, explica Stella Lancuba, directora médica de Centro de investigaciones en medicina reproductiva (Cimer) y presidenta de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva.

“La clave de este procedimiento es que medie un consentimiento expreso, previo e informado de los progenitores dando la autorización para inseminación post mortem. En general, la experiencia internacional indica que el procedimiento puede avanzar siempre y cuando se ha realizado dentro del año de producido el fallecimiento. Pero, cuando el consentimiento no existe de manera expresa, esto se torna un gris”, detalla Lancuba

Existen argumentos a favor y en contra de la fertilización post mortem. Quienes se oponen, ponen en duda el respeto de la dignidad del fallecido, la posibilidad de que no pueda revocar, y se pone también en duda la salud psicológica del niño y de sus desarrollo. Es un argumento bastante usado entre un sector conservador, que argumenta que ese chico “nacerá para ser huérfano”. El cuestionamiento que recibe ese argumento es que no contempla la diversidad de formatos y combinaciones que hoy tienen las familias.

Los argumentos de quienes defienden la posibilidad de avanzar en una fertilización post mortem se fundamentan en la autonomía del individuo, el ejercer su libertad reproductiva, poder completar ese procedimiento que habían pautado, firmado, consentido ese matrimonio.

“No hay legislación a nivel nacional sobre este tema. Sí contamos con códigos éticos y manuales clínicos, en guías clínicas, en las que se ha debatido mucho. También hay bastante jurisprudencia, al menos unos 13 casos”, apunta Lancuba. “La clave para que el procedimiento pueda avanzar es que exista un consentimiento expreso, voluntario, a priori. Ese es el caso que ha tenido más aceptación jurídica. Cuando esto no existe es mucho más complejo. En ninguna jurisprudencia se habla de los derechos de los óvulos o de los embriones a nivel internacional. No, esto no existe. Los gametos y los embriones son considerados células reproductivas. No pasa por ahí el tema de derechos. Acá lo que está en juego es la voluntad procreacional de las personas, el proyecto parental, y esto es lo que en general desde lo jurídico se valora”, agrega la especialista.

¿Es distinto si está conservado el embrión o si solo se tiene el material genético? Lancuba explica que no. “Cuando se habla de material genético, se está refiriendo a óvulo, espermatozoide o embrión. Se podría señalar que hay un error conceptual, pero es la forma en que se expresa”, explica. Y agrega: “Siempre, en caso de fallecimiento debe existir el consentimiento de las partes para avanzar en un tratamiento post mortem, dentro de lo que se considera un tiempo prudencial. A nivel mundial se estima dentro del año”.